怀孕女职工应当受到 “三期” 及医疗期保护

　　《劳动合同法》第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。”

　　根据上述规定，用人单位在试用期内解除与劳动者的劳动合同的依据，有两个法律条款：

　　一是《劳动合同法》 第39条。该条规定： 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响；或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六） 被依法追究刑事责任的。

　　二是《劳动合同法》 第40条第1项、 第2项。 

该条规定， 劳动者患病或者非因工负伤， 在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

　　但是，《劳动合同法》第42条规定，女职工在 “三期” 的，用人单位不得依照该法第40条、第41条的规定解除劳动合同。因此，在试用期内的怀孕女职工，用人单位是不能依据《劳动合同法》 第40条第1项、第2项规定解除其劳动合同的。

　　当然，在试用期内，如果怀孕女职工出现了《劳动合同法》第39条规定的情形，例如在试用期内不符合录用条件，用人单位仍然可以解除其劳动合同。

笔者认为，“不符合录用条件解除”，需要同时具备五个条件：1. 劳动合同中有明确的试用期约定；

2. 试用期期限应当与劳动合同期限相对等；

3. 有明确的录用条件或不符合录用条件的界定，且已将该条件告知职工；

4. 用人单位有证据表明劳动者不符合录用条件；

5. 解除劳动合同要在试用期内提出。

实践当中，不少用人单位之所以会因试用期解除劳动合同而败诉，根本原因就在于用人单位并未明确告知劳动者什么情形属于 “试用期不符合录用条件”，或者说用人单位的录用条件本身就是违法的。 

用人单位在设计录用条件时应注意以下事项：

一是录用条件如何告知劳动者的问题。笔者认为，通过劳动合同或规章制度设计对录用条件作出明示，会更有利于争议的解决，或者是在录用通知书中，将录用条件一并告知职工。

二是录用条件的合法性问题。例如用人单位因女职工怀孕而在试用期解除其劳动合同，这显然是违法的；

三是录用条件要明确具体。

　用人单位可以从以下方面对录用条件作出规定：

一是诚信方面。

劳动者在入职前后提供虚假信息的，可以界定为不符合录用条件。

二是身体健康方面。

劳动者在试用期内发现患有不适合工作的疾病，比如癌症、精神病，可以确定为不符合录用条件。用人单位还可以规定，员工在试用期内请病假达到一定天数的，用人单位可以解除劳动合同。

　　 三是工作能力方面。

如劳动者在试用期内不能完成工作任务，或者绩效考核没有达到规定标准的，用人单位也可以确定为不符合录用条件。

四是劳动纪律与遵纪守法方面。

劳动者在试用期内的，用人单位可以规定，某些违纪情况构成不符合录用条件。

五是入职手续方面。

如果劳动者入职后不能根据要求转移档案和社会保险关系，或者不能提供相应的证书或离职证明的，也可以确定为不符合录用条件。

　　本案中，证券公司能否解除林女士的劳动合同，关键要看“身体健康因素” 是否属于公司的录用条件。如果证券公司在招聘或入职时明确告知林女士 “试用期内累计请病假达到一定期限构成不符合录用条件”，则林女士因请病假不能正常提供劳动义务的，公司可以解除双方劳动合同；否则，应当受到 “三期” 以及医疗期保护的限制。